Congedo straordinario per assistere il familiare con handicap grave: a chi spetta e in quale ordine

Il congedo straordinario è un periodo retribuito di assenza dal lavoro (due anni), concesso al lavoratore che assiste un familiare con handicap grave.

Il congedo straordinario è regolato dalla Legge n.104/92, all’articolo 33, comma 3, e spetta solo ad alcuni familiari secondo un ordine di priorità che è vincolante. Di seguito i familiari aventi diritto:

• coniuge convivente con la persona con disabilità grave ( Corte Costituzionale, sentenza n. 158 del 18.4.2007) e componenti dell’unione civile conviventi equiparati al coniuge dalla Legge 20 maggio 2016, n. 76  (detta legge Cirinnà);
• genitori anche adottivi, in caso di mancanza, decesso o patologie invalidanti del coniuge;
• i figli conviventi, in caso di mancanza, decesso o patologie invalidanti, del coniuge e dei genitori (Corte Costituzionale, sentenza n. 19 del 26.1.2009);
• fratelli conviventi, in caso di mancanza, decesso o patologie invalidanti, del coniuge, dei genitori, dei figli ( Corte Costituzionale, sentenza n. 233 del 6.6.2005);
• parente o l’affine entro il terzo grado convivente, in caso di mancanza, decesso o patologie invalidanti degli altri soggetti poc’anzi individuati dalla norma(Corte Costituzionale, sentenza n. 203 del 18 luglio 2013).

Inizialmente la platea dei beneficiari era più ristretta, ma la Corte Costituzionale, con una serie di pronunce, l’ha ampliata; recentemente, con la sentenza n. 203 del 18 luglio 2013, ha aggiunto tra i familiari aventi diritto al congedo straordinario retribuito anche i parenti ed affini fino al terzo grado, dichiarando l’illegittimità costituzionale dell’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151/2001 nella parte in cui non include tra i soggetti legittimati a fruire del congedo straordinario il parente o l’affine entro il terzo grado convivente della persona in situazione di disabilità grave.

Va ribadito che il congedo straordinario spetta solo al lavoratore dipendente che assiste un familiare disabile. Di conseguenza, non possono richiedere il congedo straordinario:

• i lavoratori addetti ai servizi domestici e familiari;
• i lavoratori a domicilio;
• i lavoratori agricoli giornalieri;
• i lavoratori autonomi;
• i lavoratori parasubordinati;
• i lavoratori con contratto di lavoro part-time verticale, durante le pause di sospensione contrattuale.

Inoltre, va ricordato che condizione fondamentale per fruire del congedo retribuito biennale è che la persona disabile sia stata riconosciuta come persona con handicap grave (articolo 3, comma 3 della Legge 104/1992).

Come già anticipato prima, la Corte costituzionale ha ampliato il numero dei soggetti a cui è riconosciuto il diritto alla fruizione del beneficio e nello stesso tempo ha individuato, tra i soggetti medesimi, un rigido ordine gerarchico. Per cui, solo se il coniuge convivente, prima persona nell’ordine ad avere diritto al congedo straordinario, non può beneficiarne per mancanza (intesa non solo come situazione di assenza naturale e giuridica, ma anche come altra condizione simile, avente carattere continuativo e certificata: si pensi al divorzio, alla separazione legale o all’abbandono) decesso o patologie invalidanti, allora subentrano i genitori del familiare disabile e così via.

Infatti, sia l’INPS nell’elenco degli aventi diritto, che il Dipartimento Funzione Pubblica concordano nell’ordine delle priorità. In particolare, il Dipartimento della funzione pubblica, con la circolare n. 1 del 3.2.2012 chiarisce esplicitamente: “si aggiunge che, poiché l’ordine dei soggetti possibili beneficiari è stato indicato direttamente ed espressamente dalla legge, la quale ha pure stabilito le condizioni in cui si può “scorrere” in favore del legittimato di ordine successivo, tale ordine non si ritiene derogabile. Pertanto, per l’individuazione dei legittimati, non pare possibile accogliere dichiarazioni di rinuncia alla fruizione al fine di far “scattare” la legittimazione del soggetto successivo, né dare rilievo a situazioni di fatto o di diritto che non siano state esplicitamente considerate nella norma (come, ad esempio, la circostanza che il coniuge convivente sia lavoratore autonomo o imprenditore).”

Inoltre, la circolare INPS 32 del 6 Marzo 2012 (al punto 3.1) in riferimento alla priorità di accesso al beneficio conferma che l’ordine di priorità dei soggetti aventi diritto alla fruizione del beneficio, degrada solo in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti dei primi.

Va, infine, ricordato che nel congedo straordinario, non sono previsti limiti di età; pertanto, se non affetti da patologie invalidanti, i lavoratori legittimati a prestare assistenza al familiare con handicap grave, possono essere anche molto anziani.

Il congedo, secondo una recente sentenza della Cassazione, può ora essere attribuito più volte in capo allo stesso lavoratore nell’ipotesi in cui vi siano più figli in relazione ai quali il beneficio può essere richiesto, e non una sola volta per due anni complessivi!