Con un’interessante sentenza del 28.02.2018 n. 2250 il Tar Lazio Roma ha chiarito che è illegittimo negare l’ammissione a scuola di un alunno disabile per il fatto che vi sia già un altro alunno con handicap grave nella stessa classe.
Il caso
I genitori di una minore con handicap grave avevano impugnato la graduatoria di un istituto scolastico nella parte in cui la bambina era stata esclusa poiché a seguito della domanda dei genitori di un altro bambino nelle stesse condizioni di handicap grave l’Istituto aveva ritenuto di poterne ammettere uno soltanto, in considerazione dei criteri di precedenza per l’accoglimento delle domande di iscrizioni a classi prime della scuola primaria contenuti in un’apposita vigente delibera del Consiglio d’Istituto.
Il Tar ha dato torto all’istituto innanzi tutto perché la lesione dell’interesse dei ricorrenti, i genitori dell’alunno disabile non ammesso, non deriva dalla Circolare interna vigente, bensì dalla sua errata applicazione.
Infatti, è risaputo che il diritto all’istruzione dei disabili è posto nella parte superiore dalla categoria dei diritti fondamentali e oggetto di specifica tutela da parte dell’ordinamento internazionale, europeo ed interno (artt. 34 e 38 Cost.).
Andando poi nello specifico al numero degli alunni totali che possono esserci in una classe è vero, si legge nella sentenza, che la norma parla di non più di 20 alunni per classe e che la circolare n.63/11 del Miur ha raccomandato la formazione di classi con non più di 20 alunni in presenza di un alunno con grave disabilità o di due alunni disabili, ma in realtà la ratio di tali disposizioni non è quella di rifiutare la presenza nella medesima classe di due alunni disabili, quanto quella di garantire che ogni classe con alunni disabili sia composta da un numero limitato di allievi, di regola non superiore a 20, al fine di assicurare all’alunno con handicap la necessaria assistenza educativa e didattica.
La scuola, in questo caso, invece di negare l’iscrizione a scuola dell’alunno disabile perché già presente un altro alunno con handicap, avrebbe dovuto trovare una soluzione alternativa come ad esempio lo sdoppiamento della classe in due classi.
Quindi, considerato che nel caso in esame entrambi i minori portatori di handicap avevano diritto al medesimo trattamento, il Tar ha ritenuto illegittima la graduatoria impugnata, nella parte in cui ai fini della formazione della stessa con riferimento ai minori portatori di handicap sono stati applicati i criteri di precedenza contenuti nella delibera del Consiglio d’Istituto.
Di seguito il testo integrale della sentenza del TAR Lazio,Sezione Terza Bis, del 28.02.2018 n. 2250.
Pubblicato il 28/02/2018
N. 02250/2018 REG.PROV.COLL.
N. 04121/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza Bis)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4121 del 2017, proposto da:
-OMISSIS-in qualità di esercenti responsabilità genitoriale sulla minore -OMISSIS-, rappresentati e difesi dall’avvocato Domenico Senese, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Circonvallazione Appia 113;
contro
Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, Ufficio Scolastico Regionale Lazio, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Istituto -OMISSIS-non costituito in giudizio;
per l’annullamento
– della graduatoria delle domande di iscrizione alle classi prime della Scuola-OMISSIS-” per l’a.s. 2017/2018, pubblicata in data 24/02/2017;
– del diniego opposto dal dirigente scolastico dell’Istituto Comprensivo -OMISSIS-” di Roma all’iscrizione della minore-OMISSIS-alla Scuola-OMISSIS-” per l’a.s. 2017/2018, emesso in data 20/02/2017, prot. n. 1378/IV.7;
– dei “criteri di precedenza per l’accoglimento delle domande di iscrizione classi prime scuola primaria” contenuti nella delibera n. 34 del 27/10/2015 del Consiglio d’Istituto, in vigore presso l’Istituto Comprensivo -OMISSIS-” di Roma;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca e di Ufficio Scolastico Regionale Lazio;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 febbraio 2018 la dott.ssa Ines Simona Immacolata Pisano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con il ricorso in epigrafe i ricorrenti, in qualità di genitori esercenti la responsabilità genitoriale della minore portatrice di handicap grave, hanno impugnato, deducendone l’illegittimità sotto vari profili, la graduatoria in epigrafe, nella parte in cui la minore-OMISSIS-non è stata inclusa, in quanto a seguito della domanda dei genitori di altro bambino nelle medesime condizioni di handicap grave, l’Istituto riteneva di poterne accogliere uno soltanto, individuato sulla base del criterio della “distanza”, sulla base dei “criteri di precedenza per l’accoglimento delle domande di iscrizione classi prime scuola primaria” contenuti nella delibera n. 34 del 27/10/2015 del Consiglio d’Istituto, in vigore presso l’Istituto Comprensivo -OMISSIS-” di Roma.
Con ordinanza n.3100/2017 la Sezione accoglieva l’istanza cautelare, ritenuto che, ad un sommario esame, il ricorso apparisse fornito del prescritto fumus nella parte in cui la delibera n.34 del 27.10.2015 assicura precedenza assoluta a qualsiasi bambino si trovi nella condizione descritta, rispetto agli altri bambini e ha disposto l’ammissione con riserva della minore a frequentare la scuola -OMISSIS- per l’a/s 2017/2018, eventualmente anche in soprannumero.
L’amministrazione si è costituita in giudizio tramite l’Avvocatura dello Stato, che ha depositato in giudizio documenti, unitamente alla relazione datata 11 maggio 2017 del Dirigente Scolastico dell’Istituto, che oltre ad evidenziare elementi di fatto ha altresì indicato taluni profili di diritto che ad avviso della Dirigente renderebbero inammissibile il ricorso.
Nell’odierna udienza, in cui nessuno è comparso per le parti, la causa è stata trattenuta in decisione.
In via preliminare, si rileva l’inammissibilità delle eccezioni e dei motivi di difesa articolati nella relazione dell’amministrazione, in quanto di fatti introdotti nel giudizio dalla parte e non dal proprio difensore.
Tuttavia, quanto ai profili di inammissibilità inerenti all’omessa notifica del ricorso ad almeno un controinteressato e all’omessa impugnativa della circolare n.63/2011, trattandosi di questioni rilevabili d’ufficio, il Collegio ritiene di poterli comunque esaminare.
Per quanto concerne, innanzitutto, il profilo inerente all’omessa impugnazione della circolare n.63/2011, che ad avviso dell’amministrazione costituirebbe presupposto della graduatoria impugnata e quindi atto immediatamente lesivo, rileva il Collegio che per giurisprudenza consolidata l’impugnazione di tale circolare in quanto diretta verso un atto che -come noto- non possiede valore di provvedimento e che non ha efficacia vincolante verso soggetti diversi dagli Uffici cui impartisce istruzioni operative, sarebbe inammissibile e comunque la stessa, ove si evidenziassero profili di illegittimità delle conformi disposizioni applicative emesse dall’Organo periferico nei confronti dei soggetti destinatari di esse, potrebbe in ogni caso essere disapplicata (Cons. Stato, sez. VI, 10 aprile 2003, n. 1894; Cons. Stato, sez. IV, 30 maggio 2005, n. 2768; Cons. Stato, sez. IV, 21 giugno 2010, n. 3877).
In ogni caso, la lesione dell’interesse di parte ricorrente non deriva, di per sé, dalla richiamata Circolare n.63 del 13 luglio 2011 ma dalla sua applicazione, sia in quanto la minore-OMISSIS-in ipotesi avrebbe potuto essere l’unica aspirante all’inserimento in prima classe a trovarsi in condizione di handicap grave sia in quanto il Collegio ritiene che l’amministrazione scolastica abbia effettuato, nel caso in esame, una interpretazione della Circolare n.63/2011 del tutto erronea.
Come è infatti noto, il diritto all’istruzione dei disabili è ascritto alla categoria dei diritti fondamentali e oggetto di specifica tutela da parte sia dell’ordinamento internazionale che di quello Europeo ed interno, dove trova riconoscimento innanzitutto negli art. 34 e 38 Cost..
Con riferimento specifico al numero degli alunni delle classi, è vero che l’art.5 comma 2 del D.P.R. 20 marzo 2009, n. 81 stabilisce che “Le classi iniziali delle scuole ed istituti di ogni ordine e grado, ivi comprese le sezioni di scuola dell’infanzia, che accolgono alunni con disabilità sono costituite, di norma, con non più di 20 alunni (..)” e che, in applicazione di tale norma, con la circolare n.63/2011 il MIUR ha raccomandato la massima attenzione nella costituzione delle classi con alunni disabili nel senso di limitare, in via generale, in presenza di grave disabilità o di due alunni disabili, la formazione delle stesse con più di 20 alunni, ma la ratio di tali disposizioni non è quella di “vietare” la presenza, nella medesima classe, di due alunni disabili, quanto piuttosto quella di assicurare che ogni classe con bambini disabili sia composta da un numero limitato di allievi – “di norma” ma non tassativamente superiore a 20- al fine di assicurare all’alunno portatore di handicap presente in classe la necessaria assistenza educativa, assistenziale e didattica.
Ne consegue che nessuna disposizione vigente impone e neppure consente che, di fronte alla evenienza sempre possibile che due allievi portatori di handicap grave presentino richiesta di iscrizione al medesimo Istituto Scolastico, ad uno dei due possa essere negata l’iscrizione all’Istituto invocando la presenza di altro disabile nella medesima classe.
Al contrario, il Collegio ritiene che l’amministrazione scolastica, ove ritenga che nell’interesse dei minori disabili non sia opportuna la presenza nella medesima classe (motivata, nel caso in esame, con le “dimensioni ridotte” dell’aula), nell’esercizio della propria autonomia organizzativa riconosciuta dall’art.21 della L. 15/03/1997, n. 59 debba valutare ogni possibile soluzione alternativa, quale la costituzione di due prime classi, ma sempre tenendo conto in via prioritaria della necessità di rispettare il diritto fondamentale all’istruzione dei due minori disabili, anche tenuto conto della sentenza della Corte Costituzionale 26 febbraio 2010 n. 80 con la quale è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’ art. 2, commi 413 e 414, della L. 24 dicembre 2007, n. 244, nella parte in cui, rispettivamente, veniva fissato un limite massimo al numero dei posti degli insegnanti di sostegno ed era esclusa la possibilità, già contemplata dalla L. 27 dicembre 1997, n. 449 , di assumere insegnanti di sostegno in deroga.
Sotto tale profilo, quindi, considerato che nel caso in esame entrambi i minori portatori di handicap avevano diritto al medesimo trattamento – tanto che nel caso in esame non può neppure porsi un problema di inammissibilità del ricorso per omessa notifica al controinteressato – risulta illegittima la graduatoria impugnata, nella parte in cui ai fini della formazione della stessa con riferimento ai minori portatori di handicap sono stati applicati i criteri di precedenza contenuti nella delibera n. 34 del 27/10/2015 del Consiglio d’Istituto (e, segnatamente, il criterio della distanza).
In conclusione, il ricorso va accolto e per l’effetto vanno annullati la graduatoria delle domande di iscrizione alle classi prime della Scuola-OMISSIS-” per l’a.s. 2017/2018, pubblicata in data 24/02/2017 nella parte in cui non include la minore-OMISSIS-unitamente al diniego opposto dal dirigente scolastico dell’Istituto Comprensivo -OMISSIS-” di Roma all’iscrizione della minore alla Scuola-OMISSIS-” per l’a.s. 2017/2018, emesso in data 20/02/2017, prot. n. 1378/IV.7
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.
Condanna l’amministrazione alle spese di lite, che liquida in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori come per legge.
Dispone, ai sensi degli art.22 comma 8 e 52 d.lgs. n.196/2003, in ogni caso di diffusione del presente provvedimento a terzi siano oscurate le generalità dei ricorrenti e la denominazione dell’Istituto Scolastico.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 febbraio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Riccardo Savoia, Presidente
Ines Simona Immacolata Pisano, Consigliere, Estensore
Emanuela Loria, Consigliere
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Ines Simona Immacolata Pisano Riccardo Savoia
IL SEGRETARIO
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